就现今国内外对习惯法的研究现状,有学者将习惯法的生成标准归纳为三个条件:地域条件、时间条件和主体条件,满足了这三个条件才认为习惯法生成。在古代,许多国家的法律制度的产生都历经了由习惯法向成文法转化和发展,甚至习惯法被看作唯一的法律渊源。而在国外的立法和司法过程中,习惯法始终占据着十分重要的地位。例如中世纪的法国,习惯法作为其主要的法律渊源之一,被视为经过长期约定俗成并且在一定国家、地区被人们接受的口头法律运用。“向居民进行的”习惯法依据调查,习惯法私人汇编到政府编撰的官方习惯法汇编一系列法国习惯法的记录与发展,被认为是对于一种法国共同习惯法的逐渐形成并最终导致习惯法与成为法的融合都是十分必要的,并对1804年民法典绝统一法国的法律起了极为重要的作用。在同为欧洲国家的德国,历史法学派代表萨维尼在面对当时德国出现的主张制定统一法典的趋势中清醒认识到,实在法的真正创造者是世代相传的“民族精神”或“民族共同意识”,认为“法律首先产生于习俗和人民的信仰,其次乃假于法学——职是之故,法律完全是由沉潜于内,默无言声而孜孜矻矻的伟力,而非法律制定者的专断意志所孕育的。”[1] 英美法系国家中,英国普通法通过“遵循先例”,在各个时期的判例基础上发展而来,强调对于习惯法的遵从,因此被认为是在习惯基础上形成的法律体系。文献综述

相比较下,中国传统社会是一个高度集权主义的国家,国家在很大程度上控制着社会的主要资源,社会秩序具有浓厚的公法化色彩,公法凌驾与司法之上是常态。“国家与公法本位主义的法律传统,一方面导致了法律数量的空前繁多,另一方面对社会丰富多彩的惯例和民间法却视而不见。”[2]在中国法律制度发展中,仍有对国内民商事习惯进行调查和编纂的活动。清末前后持续了年时间的习惯调查,民国时期又进行过三次大规模的民商事习惯调查的整理和编纂活动,确立了“法律无明文者,从习惯;无习惯者,从条理的”司法审判原则。但有学者认为这并不代表着习惯法成为了中国的正式法律渊源,因为并没有具体反映习惯法用以裁判定案的案例,习惯调查的目的只是为体现统治者体恤民情,习惯法仅仅作为一个词出现,不同于西方国家的习惯法一样具有真正发挥实效的法而存在。在国法至上的古代,习惯法主要体现于地方和家族用于解决民间纠纷的的宗法族规中,国家容许这样的自治,分权是为了更好的集权,便于对地方进行控制。发展至今,对绝大部分的习惯法放任但不承认仍有着其合理性,习惯法仍活跃在我国乡土社会和少数民族地区。

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