笔者认为在本案中,蔡得真虽然手里拿着木棍,心里怀着情绪,但是就本案来说,蔡得真的行为最多属于不法侵害的准备行为,其手持木棍行为很难认定是已经着手进行不法侵害。因此,判断蔡里得所为是否为正当防卫行为,应以侵害行为是否具有严重的现实危险性,蔡里得的法益是否受到了威胁为判断标准。因此,在案发当时,蔡里得持有火器,一般情况下他的合法权益不会受到侵害,相反由于火器的威力巨大,事实上蔡阿七、蔡得真处于弱势的一方。在一般人的认知下,可以认定蔡得真的木棍很难直接现实威胁到被告的合法权益,不存在不实行防卫就无法避免犯罪结果的发生或带来无法挽回的损失。蔡里得并不能进行正当防卫行为。

但如果蔡阿七、蔡德真携带的不是木棍,而是仿真的猎枪,这时对于蔡里得而言,仿真的猎枪与木棍在事实上并无区别文献综述,所不同的只是当事人主观的感受,其在客观情况下并没有现实的危险性,法益也不会受到侵害,被告人蔡里得是否依然不构成正当防卫。笔者认为这时,蔡里得的行为构成正当防卫。在这种情况下虽说并不存在现实的危险性,但在一般人的判断下,一个心智健全的成年人是不会拿着一把仿真枪在情绪激动时冲到其他人住所内,在他未开枪射击前可以认定其为真枪,因此这时还是可以认为存在着现实的威胁,法益受到了威胁。

三、不法侵害结束时间的判断

(一)危险排除说

该学说主张不法侵害的终止应以不法侵害的危险是否排除为其客观标志。这里所谓危险,是指不法侵害时对法益造成的现实危险性,并且通过对不法侵害人造成一定的人身或财产的损害予以排除。 该学说认为只有在危险状态排除之时(如侵害者己经逃避,或者凶器己被夺取),防卫才能结束。侵害行为停顿时,不能断定侵害者是否再继续实施侵害,被侵害者的危险状态并未排除,所以仍可以继续防卫。这种观点在理论上被称为“危险排除说”。

笔者认为在针对人身的犯罪时,用危险排除说确定正当防卫的结束时间并不会出现什么逻辑上的矛盾之处,但在针对财物的犯罪时则会出现与常识相违背的结论。例如抢劫,当财物被抢走时,这时对受害者而言其已经没有现实的危险,权益已经被侵害,按照危险排除说的观点,这时正当防卫的时间已经结束了,不能通过对侵害者实行正当防卫来夺回财物,这显然是与常识相悖的。

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