2、民事权利说

持有“民事权利说”的学者认为生育权在本质上是一种民事权利,他们反对“宪法权利说”,理由大致可归为三条:第一,我国《宪法》中并未明确生育权是公民的一项基本权利,故而不足以使生育权上升为宪法权利;第二,宪法与其他法律相比,具有母体性,一般的法律权利是母体权利的派生、是宪法权利的具体化,若是盲目将生育权当做宪法权利,会造成宪法权利与一般法律权利的混同;第三,将生育权作为宪法权利也不利于生育权的权利救济,因为我国目前没有完整的宪法诉讼制度,在生育权受到侵犯的情况下依据宪法进行诉讼缺乏可操作性。因此,只有将生育权纳入民事权利之下才能更好地在生育权受到侵犯的情况下提供救济与保护。

(二)身份权说和人格权说

1、身份权说

持有该观点的人认为生育权是自然人基于夫妻身份才享有的权利,是一种身份权,也即要基于男女双方合法的婚姻基础而享有。他们的依据大致可以归结为两方面:第一,身份权是基于一定的身份关系而产生的权利,在生育行为上,婚外生育与非婚生育并非主流,一般情况下都会在伦理道德上受到批评,所以生育权的行使是以婚姻缔结而产生的身份关系为基础,故而生育权是身份权;第二,国内现行法律关于生育的规定都是以存在合法的婚姻关系为前提,在这一点上生育权也符合身份权的特征。

2、人格权说

主张该说的学者认为生育权是每个人生来就有的权利,不应以具有一定身份为前提,他们的出发点大致可以分为两种。第一种出发点是,随着科学技术的进步,出现了人工授精等繁殖新方式,使婚姻与生育在一定程度上实现了分离,而人格权说则解释了当下越来越多的捐献精子与卵子的现象,捐献者正是基于生育权才能实现捐献的行为,正是因为他们有生育的权利才能帮助那些难以生育的夫妻实现延续后代的期望。第二个出发点是为了实现无配偶者延续后代的权利,将生育权认定为身份权、强调生育权以合法婚姻下的夫妻身份为前提,是忽视了无配偶者的生育权利诉求,同时也是以一刀切的方式将其他特殊主体排斥在生育权的享有之外,比如同性恋者,这显然是不符合情理的。

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