完善我国独立董事法律制度的思考(2)
1 引言
独立董事制度诞生于美国。由于美国是采用一元制公司治理模式，世界上采取其他模式的国家起初并没有引进该项制度。直到从90年代开始，独立董事制度才在全球流行。独立董事的产生主要是为了解决控股股东滥权严重，监事会监督不力的问题。身处于董事会内部，独立董事直接与董事会接触，对公司管理层和董事会的监督作用更显著。相比于监事会，这种内部监督机制能更好的保护中小股东的利益以及使上市公司的利益达到最大化。
我国上市公司多是由国有公司改制而来，因此国有股和国有的法人股在上市公司股份中占据绝对优势地位。董事会的构成不够合理，监事会长期监督不力，股东大会下设的两个机构均不能达到法律设定的目的。针对以上问题，我国证监会于21世纪初，借鉴欧美国家的公司治理方式，引进了独立董事制度，希望能够提升对公司管理层的监督力度，使公司治理模式向着健康、有序的方向改善，最终达到保护广大股东的利益以及公司本身利益的目的。2006年颁布实施的公司法，明确了上市公司应该设立独立董事。
自从证监会引入独立董事制度后，该项制度逐渐发挥出其咨询建议和监督制衡的功能，对公司的发展起到了一定的作用。独立董事制度的功效在我国已经初步显现并将会发挥更大的作用。考虑到中国的二元制公司治理模式，直接从欧美借鉴的独立董事制度没有经过长期的融合和异化，并没有与中国本土实际相契合，所以该制度在中国施行是存在设计上的缺陷的。时代在发展，上市公司运行的市场环境以及中国公司法的不断修订，独立董事制度不能随之而不断改变的话，独立董事便不能履行其职能，该项制度则不能展示出其功效。本文结合我国现有制度和国情，针对我国当前独立董事制度实施的实际情况，借鉴独立董事制度先进国家的立法和实践经验，着重分析和论述了独立董事的选任机制、激励机制与责任机制以及独立董事与监事会的关系等问题，并提出一些完善建议和措施，以便将独立董事的制度优势最大化。
2 独立董事制度一般理论
2.1 独立董事的概念
独立董事又被称为独立的外部董事或独立非执行董事,他们除了是董事会成员以外，并不在公司有其他的任何职务。他们作出判断时必须保持客观、公正，以公司和股东利益为出发点，这就要求他们与上市公司以及股东之间不存在任何影响其作出公平、客观的判断的商业关系和其他关系，例如师生关系、朋友关系等。 因此可以总结出作为独立董事应该符合以下两个要件：其一，独立董事必须是外部董事，他们不是公司的员工，只是上市公司的兼职董事，他们对公司董事会起着监督约束的作用，对董事会决策的作出有提供建议的权力，但是其不享有任何管理和执行的权能；其二，不存在严重影响其作出独立判断的情形。独立董事与公司之间没有交易上的往来，他们不持有股权，不用但心自己的利益，而且独立董事与公司的股东之间也没有影响其客观履职的交集，如债券债务关系等。
2.2 独立董事的特征
2.2.1 独立性
独立性对独立董事来说是最重要的一点。香港学者何美欢说过，尽管独立董事可以用“外部的非执行独立董事”来修饰，但是独立董事最主要的特征还是体现在“独立”上，是其履行职能的关键因素。 独立性主要表现为以下四个方面：一是人格独立，独立董事有自己独立的人格，其行使权力不依赖任何人，包括公司的董事会，监事会以及管理层。二是法律地位独立，独立董事是由董事会、监事会或者占股超过1%的股东提名并经由股东大会按选举产生，有自己独立的法律地位，任何人不得随意解聘；独立董事的权利与义务由法律明确规定。 三是经济地位独立,独立董事与公司不存在利益上的交易关系以及任何影响其作出独立判断的其他关系，他们享有从公司获取薪水的权利。四是意思表示独立,即独立董事在作出决策和建议时，不受到公司管理层和董事会的任何干涉和约束，而是本着保护公司和股东利益为出发点，在履行职能时作出独立的意思表示。
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