比较法视野下我国未成年人国家监护制度的重构(2)
根据哈耶克的分类，公民权利的实现分宏观层面的国家保护，中观层面的团体保护，和微观层面的自我保护三种进路。未成年人由于上述种种原因，自我抵御侵害的能力较差，往往难于通过自我保护实现应有的公民权利，而一旦以家庭保护为主的中观层面缺位或沦陷，他们便只能依赖宏观层面的国家保障其作为人的基本权利并补足其有缺陷的行为能力。“国家监护”便是在这样的理论基础上被提出的。
所谓“国家监护”，有广义和狭义之分。广义的国家监护是指国家以公权力对原属于法领域的监护事务的全面介入，从世界范围来看，国家公权力全面介入了监护人的资格及其选任、监护的开始、监护人履行职责情况、监护的设立、变更、终止等诸多方面。 国家监护的狭义解释为: 有亲权监护人而监护不当的情况下，基于保护被监护人的合法权益，以国家干预的方式剥夺法定监护人的监护权，将其强制转移到国家指定的机构或个人，即“国家强制监护”。
由此，国家监护制度便分为两种，一是“国家监督监护”形式，即国家对未成年人的监护人进行监督，如果原监护人能够积极改过，并认真履行监护职责，即使监护人曾有监护不力的情形，国家仍应允许该监护人对未成年人实施监护，这属于间接监护；二是“国家代位监护”形式，和第一种有所不同，该模式由国家指定专门监护机构机构直接行使监护职权，适用于亲权监护不利于未成年人成长或未成年人丧失亲权监护的情形，属于直接监护的范畴。
二、浅谈我国国家监护制度的缺陷
众所周知，未成年人的国家监护制度，是未成年人监护制度的一个重要组成部分，现阶段我国有关未成年人监护的规定主要体现在《中华人民共和国民法通则》 （下称《民法通则》）、《中华人民共和国婚姻法》（下称《婚姻法》）和《中华人民共和国未成年人保护法》（下称《未成年人保护法》）中，此外，《中华人民共和国妇女儿童权益保护法》、《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》以及《中华人民共和国义务教育法》中也有涉及。
以上述法律构建而成的未成年人监护制度，采取亲属监护为主、组织监护为辅的理念。由于过分依赖家庭私权自治，忽视了国家公权力的介入，因此，面对父母的私权和建立在亲权基础之上的监护制度，公权力便只得远远地绕道而行，这是导致我国国家监护制度成为“僵尸条款”最主要的原因。然而现实情况却是,由于家庭生活占据了未成年人的大部分时间，对其施暴的正是其父母，因此，“孩子就是家长的”的传统观念和现行的监护制度反而极大地限制了未成年人保护。
另外，制度设计的脱离实际，也是当前国家监护制度的缺陷之一。
首先，是制度的可操作性低下。以《民法通则》第16 条第3 款为例，法律规定没有前款规定的监护人，由未成年人父母所在单位或未成年人住所地的居委会、村委会或民政部门担任该未成年人的监护人，这是我国法律关于“国家代位监护”的规定。但在市场经济条件下，大转型中的单位、居委会和村委会早已无力、也不愿意承担未成年人的监护义务。家庭亲权监护的缺陷则更为明显，《婚姻法》第28、29条分别规定了祖父母、外祖父母对未成年孙子女、外孙子女的抚养义务和成年兄、姐对未成年弟、妹的抚养义务，而这两条却因为监护人资格的难以确定在实务中举步文艰。我国《民法通则》规定，监护人须有监护能力，《婚姻法》28、29条也要求监护人须具备“负担能力”，然而法律却没有说明什么是具有监护能力，什么是无监护能力，反观监护制度较为健全的国家，无不是规定了监护人的消极资格，凡缺格者，不得为监护人。我国《婚姻法》第28、29条，或因为监护人的年龄问题、经济压力问题，或因为未成年独生子女不可能有兄、姐的现状，而早已在现实中失去了付诸实践的可能。
下一篇：浅析无线电频谱资源使用权制度