医疗过失中的刑法规制文献综述和参考文献(3)
（一）医疗注意义务
医疗注意义务一般包含特别注意义务、一般注意义务。其中，特别注意义务在内容上一般包含说明、问诊、转医等义务，此外也还包含充分注重患者特异体质的义务。特别注意义务是基于一般注意义务上发展而成，其名称及内容包含一些独立的注意义务，因此具有一定的特殊性。医方在对患者进行医疗时，若未履行其中的义务就被认定违反了特殊的注意义务。因此在对患者实施医疗救治时，医方需要按照相应的法规及条例履行特别注意义务，从而规范合理进行诊疗。而一般注意义务不同于特别注意义务，一般包含在诊断、治疗、护理、用药、注射、麻醉、手术、输血等过程中的义务，此外也包括医院内的感染所预见的义务。医方在对患者进行医疗时，若未履行其中的义务就被认定违反了一般的注意义务。
这两种注意义务都隶属医方具体的注意义务，因此需要引起高度重视。虽然特别注意义务其认定具有一定独立性，但出于价值取向以及法律地位，特别注意义务、一般注意义务基本等同。
（二） 医疗注意能力
依据新过失论，医师注意能力是指医师预见自己的医疗行为会造成什么样后果的能力。了解自身究竟需要运用什么样的举措才能够有效阻止损害结果发生的能力，即对这些结果所要采取何种措施，从而在一定程度上消除损害结果发生的能力。若医师注意义务为判定医疗过失的实质标准，医师的注意能力则成为医疗过失成立的前提。有注意能力但无注意义务不够成过失，而有注意义务无注意能力却构成过失。
学者针对医师其注意能力，大多持有不同的观点及见解。主观上指个人标准，提倡确定每个人差别化的注意能力标准；单个分析行为人对自身行为后果其认识、判断、理解及控制上的情形，以此来确定注意义务的能力标准。换句话说，随着医师水平的增加，其注意义务的能力标准随之提升。平均标准，即客观来讲，提倡以一般医师其注意能力为标准从而判定医师是不是违背了相关注意义务。中间角度来讲，认定需要将具备相应情形的医师其注意能力进行抽象化，以此作为一种类型标准。从学者的分析中，可以看出，主观说充分注意了医师个体间在专业知识、实践经验、智力水平方面的差异，但其有明显得不足，客观上可能起到奖懒罚勤的作用。如有两个从事同一业务范围的医师，一个兢兢业业，刻苦专研，另一个则得过且过，裹足不前，对同一医疗行为产生损害后果，甲有注意能力，因而存在过失，乙无注意能力，反而不能认定为医疗过失。折中说认为在确立一个一般的行业准入标准以后，再具俐良据医师学历、年资、技术、执业地域的不同确定医师应有的注意能力，若不具备应有的注意能力，则存在过失。法律层面对于那些有能力履行义务的人才进行要求，因此判定行为人违背注意义务需要以当事人具备相应注意能力为前提。从具体来讲，可以理解为当事人的职务身份具备履行其中注意义务的能力(为使患者的利益得到保障，若当事人不具备真实能力，此时将视为存在)。笔者认为应当采用折中说，即设定一个最低注意能力的标准，如不具备该注意能力即认定过失;在医师的年资、技术职称高于表明其注意义务高于一般的医师时，则以较高的注意能力来判断医师是否具有过失。
三、医疗过失其刑法规制
一直以来，医学界针对刑法规制对医疗过失研究的必要性及意义争论不休，社会大众也引起了强烈的共鸣。为此，人们不禁开始疑虑: 刑法是否能够对医疗过失行为展开规制?假如有必要对这种行为进行规制，其理由及依据出自何处?本文正是基于此类问题，从以下两个方面展开详细分析及深入探讨。
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