刑法溯及力的研究现状(3)
众所周知，法不溯及既往是绝对罪刑法定原则的体现，然而随着国家本位和个人本位两种价值观念的相互调和和妥协，加之考虑到相对于国家而言，明显处于弱势地位的刑事被告人的问题，各国逐渐开始在传统的体现国家本位的法律制度中加入了保护刑事被告人的权益的理念。综合各国在适用从轻原则问题上，其“从轻”的主张不外乎以下两种：
1. 法定刑主义
主张法定主义的国家或者地区的刑法理念，是将新旧刑法的相应的法定刑幅度作为判断标准，即“一元主义”。例如：《瑞士联邦刑法典》第二条第2款规定：“在本法生效前所为之重罪或轻罪于本法生效后判处的，为本法处刑较轻者，始可适用本法。”；《日本刑法典》第吹冰条规定：“犯罪后的法律使刑罚有变更时，适用处刑较轻的法律。” 我国大陆地区也采取这一主张。
2. 有利于行为人主义
主张有利于行为人主义的国家或者地区的刑法理念，将新旧刑法的相应的法定刑幅度作为判断标准的同时，还将有利于行为人的原则贯穿其中，即“多元主义”。例如：我国台湾地区刑法典第二条第1款规定：“行为后法律有变更者，适用行为时之法律。但行为后之法律有利于行为人者，适用最有利于行为人之法律。”
三、我国刑法溯及力的适用原则
我国现行刑法第十二条第1款规定：“中华人民共和国成立以后本法实施以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪的或者处刑较轻的，适用本法。”第十二条第2款规定：“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”
（一）适用原则
我国刑法第十二条关于溯及力的规定采用了从旧兼从轻原则。对于1949年10月1日中华人民共和国至1997年9月30日期间所发生的行为，如果未经审判或者判决尚未确定，根据行为的性质以及刑法的刑法的具体的规定，应按以下四种情况进行处理 ：
1.新刑法认为是犯罪的，而行为时的法律不认为是犯罪的，适用行为时的法律。即不追究行为人的刑事责任，即新刑法不具有溯及力。
2.新刑法不认为是犯罪的，而行为时的法律认为是犯罪的，适用新刑法。即不追究行为人的刑事责任，即新刑法具有溯及力。
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