刑法溯及力的研究现状(5)
2.如果新旧刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度。最高人民法院在解释[1997]12号《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》中第二条已予以明确规定：“如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。” 该解释不仅有利于行为人权益的最大保护，更充分体现了“罪刑法定原则”和“从旧兼从轻原则”的基本要求。虽然，上述解释在一定程度上给执法者增加了难度，但是，绝不能因此漠视行为人的合法权益。
3.如果新旧刑法对同一种犯罪行为的主刑和附加刑均有不同程度轻重的规定。此种情况该作何处理，理论界与司法实践中皆有争议，立法及司法解释也未作出相应规定。理论界主要有以下两种对立的观点：一是分别适用新旧刑法规定中较轻的主刑和附加刑；一是以主刑较轻的刑法作为单独适用的刑法。前一种观点看似尊重了行为人的合法权益，遵循了“罪刑法定原则”和“从旧兼从轻原则”，实际上却割裂了法律的统一性，违背了罪刑法定原则。“处刑轻重”的比较，首先，应当是对主刑轻重的比较，主刑重，则为重，主刑轻，则为轻；其次，才是对附加刑的比较。对于上述观点，笔者认同后一种，即应该单独适用主刑相对轻的刑法。
4.如果新旧刑法对某一种犯罪行为规定的法定刑完全相。对于此种情况，最高人民法院在[1997]12号《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》中第三条作了类似规定“1997年10月1日以后审理1997年9月30日以前发生的刑事案件，如果刑法规定的定罪处刑标准、法定刑与修订前刑法相同的，应当适用修订前的刑法。
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