劳务派遣制度文献综述和参考文献(2)
基于以上的检索结果，我发现，我国法学界对劳务派遣制度的研究主要集中于应用层面，包括劳务派遣的产生发展，渊源，概念，特征，劳务派遣与职业介绍、加工承揽、业务借调等相似概念的区别，劳务派遣的分类，劳务派遣的发展，劳务派遣的利弊，劳务派遣规制的建议等。对劳务派遣基础理论层面的研究比较少，主要集中于劳务派遣的法律关系，劳务派遣中被派遣劳动者合法权益的保护，劳务派遣的立法建议等。对劳务派遣的研究成果主要发表于在一般的期刊上，发表在法学期刊上的文章比较少，对劳务派遣进行专门研究的著作少，只有寥寥几部著作。《劳动合同法》颁布之后，许多学者对劳务派遣法律制度的缺陷进行了研究，并提出一些完善的建议。劳务派遣法律制度是围绕《劳动合同法》的立法目的设计的，受《劳动合同法》的立法目的的指导，因此，从《劳动合同法》的立法目的切入研究劳务派遣单位的设立条件问题，劳务派遣的适用范围问题，劳务派遣的期间问题，被派遣劳动者的同工同酬权和结社权的实现问题，劳务派遣单位与用工单位的责任承担问题，劳务派遣的程序法问题等，可以坚持正确的评价标准，得出理性的分析结果。劳务派遣的实践需要劳务派遣理论的大力支持，劳务派遣法律制度的完善也需要劳务派遣理论的指导，因此，需要进一步加大对劳务派遣理论的研究力度，尽快完善劳务派遣法律制度。
（二）、国外研究成果
劳务派遣制度起源于美国和欧洲，之后在西欧和日本广泛发展，它们对劳务派遣制度的研究也较为深入，在美国，劳务派遣被称为“派遣劳动”，其从属于“暂时性劳动提供”的范畴；德国把雇主将其雇员派遣到其他雇主处劳动称之为“借贷劳动”或“租赁劳动”。在欧盟国家中，意大利、希腊和西班牙立法禁止派遣机构从事营业性劳动派遣。在允许进行劳动派遣的国家中，也都要求采用法国的限制性立法模式，即劳动派遣必须具备特定的、合理的理由。在法国，劳动派遣通常限于暂时性地替代未能近期到职的劳工，以应对短暂的业务量增加及季节性工作。
美国学者Ellingson、M•F•Cook、Hwee一Hoon和TanChwee一Tan对劳务派遣用工产生的原因进行了深层次的分析，Thomson和Me1Chionno曾对劳务派遣的适用岗位作过详细论述。在这些研究成果中，比较值得说明的是劳务派遣的责任分配理论。
首先是“共同雇主责任”，以美国为典型。此观点以劳务派遣雇主责任划分的基础，合理划分雇主责任是保护被派遣劳动者权利的措施之一。该理论主张，在某些情况下，对于劳务派遣单位因侵犯劳动者合法权利产生的某些雇主责任，要派单位也要分担。德国采用的是要派单位保证人责任，即如果劳务派遣单位拖欠劳动者的社会保险费用，那么对于派遣期间多积欠的此项费用，要派单位负保证人责任。①日本法律对劳务派遣单位和要派单位的义务和责任做了列举式的划分:“(1)劳务派遣单位应承担的义务和责任主要是劳动合同的订立和解除与终止、劳动报酬算、休息休假、劳动者的培训等过程产生的义务和责任。(2)要派单位应承担的责任是保证劳动者的安全和身心健康。(3)两者应共同承担的义务和责任:平等待遇、禁止强制劳动、劳动安全卫生管理者的选任、促进健康措施的实施。此外，当被派遣劳动者所从事的工作内容有变更需要提供培训时，两者都要承担培训责任。”②这种理论在一定程度上是比较合理的，因为共同雇主责任会在被派遣劳动者遭受侵权时使其受到双重保护，避免无人负责的状态。德、日、法等国的“单一雇主模式”，以德国、法国、日本等国家为代表，拟制派遣单位为被派遣劳动者的雇主，承担劳动法、社会法上的主要劳动保护义务和责任，用工单位在一定条件下承担补充责任。③这些国家的“单一雇主模式均把派遣单位作为雇主，而在劳务派遣关系中只有派遣单位和被派遣劳动者之间形成了一重劳动关系。但是用工单位和被派遣劳动者之间产生的法律关系有何依据呢?目前主要有三种学说，即真正利益第三人契约说、劳务给付请求权让与说、权利行使授权说。这三种学说，都有其合理性，但是也都有不足的一面。真正利益第三人契约说，回避了隐藏在表面关系下的真实关系，忽视了用工单位在工资报酬、安全保护等方面的决定作用，从而使这种理论流于表面形式;劳务给付请求权让与说，将劳务派遣关系简单地视作一种财产关系，把对被派遣劳动者的劳务请求权简单地视作一种财产性的债权，忽视了劳动力使用者的义务，最终容易侵害劳动者的合法权益;权利行使授权说，尽管解释了用工单位享有对被派遣劳动者指示权的原因，但是与劳务给付请求权说并无本质区别，同样忽视了劳动力使用者的义务。
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