小产权房火热交易的原因及分析对策(12)
其次，对于研究中发现的动机因素也值得注意。其中一点就是在认知兴趣取向中的一个因素：“跟随多数，法不责众”。该因素反映出“小产权房”持有动机的环境影响性和决策盲目性。因为，后期欲持有“小产权房”的个体发现前期已持有“小产权房”的持有者获得了比持有成本更大的持有收益，而国家对于这种持有“小产权房”的违法行为并没有采取及时有效的制止措施，这样后期欲持有“小产权房”的个体就会认为这种持有“小产权房”的行为国家是“默许”的，就会导致后期欲持有“小产权房”的个体产生持有行为。从这个角度看，由于政府行政监管漏洞而导致违法行为没有得到及时有效制止的现象值得反思。
总之，持有“小产权房”动机随着持有者收入、工作、生活的社会环境的不同而变化，个人需求的多样性也会形成侧重点不同的持有动机。国家现在已经明确禁止了“小产权房”的开发建设，但是已存的“小产权房”的问题需要得到妥善解决，因此在处理已存“小产权房”问题上，应该充分考虑到持有者的动机，根据各种类型的持有者动机，综合考量区别对待，通过多种方式灵活而妥善的处理“小产权房”问题。
5 小产权房与集体土地利益归属讨论
学术界在“小产权房”内涵、问题、成因和解决对策方面已有较为全面的研究，但在“小产权房”利益分配方面的分析还不够深入，这使得目前所提出的对策在实际执行中仍会遭到很强的抵抗；多数学者提出的解决策略仍从城市主体出发，对集体权益的重视不够，且欠缺对“小产权房”治理中集体组织职能变化的探讨。所以本文就在小产权房与集体土地利益归属问题做详细分析[11]。
我国目前的法律与政策对小产权房原则上采取了禁止或限制的态度, 但越禁越多, 越限越多。其原因何在, 其出路何在, 已成为困扰我国立法者的一个重大问题。在本质上, 小产权房的问题不仅仅是“房”的问题, 更主要的是一个“土地”的问题, 是一个是否允许集体土地自由向城市流转的问题。我们需要反思的是, 法律上限制农村土地用途与处分的法律规则是否有其正当性? 在计划经济向市场经济的转轨阶段, 土地价值日益增长,在谁与谁之间以及如何分配土地增长利益, 是解决小产权房的核心所在。
5.1 小产权房与农村集体土地上权利体系
(1) 农村土地上的法律秩序
1）物权法律秩序。在我国, 土地分别为国家与集体所有。农村和城市郊区的土地, 除由法律规定属于国家所有的以外, 属于集体所有( 《宪法》 第10条第2款、《物权法》 第47条第2句)。也就是说, 农村土地主要归集体所有。在农村集体所有土地上可以设定三种用益物权,其一是土地承包经营权, 其二是建设用地使用权,其三是宅基地使用权。宅基地使用权也可以被划入建设用地使用权之列。根据建设用地使用权与宅基地使用权, 公民或法人可以取得建筑物所有权, 在承包经营土地上原则上不可以建筑, 但法律允许建筑一定比例的用于看护庄稼
林木的房屋或构筑物。
2）债权法律秩序。我国法律允许根据合同关系获得集体土地使用权。根据5物权法6 第128条, 土地承包经营权可以流转, 流转的方式可以是转包、互换、转让, 王利明认为还包括租赁这一方式。在现实生活中, 城市居民往往通过承包或者租赁农村集体土地的方式兴建小产权房, 在房屋所有权与农村集体所有土地或土地承包经营权之间是一种债法连接关系。在实践中, 乡镇、村企业建设用地也可以被出租, 承租人建设房屋的, 也可以认为其建设房屋的权利根据是债法关系。